Правовая рецепция или возрождение права?

 

"Перестройка" как "слом тысячелетней парадигмы"

«Перестройка», по  словам  одного  из ея  «архитекторов», члена  Политбюро  ЦК КПСС  А.Н.Яковлева,  была  заведомым  и  спланированным  «сломом тысячелетней парадигмы». Важнейшей ея составляющей   стала  так  называемая «правовая реформа»  Формально  была  провозглашена т.н. «демократизация  советского права», фактически произошла ломка всей правовой системы: «советское  право» за несколько лет исчезло. Что взамен ?     

Рецепция права

В  теории государства  и  права  существует  понятие  рецепции  права  Это, согласно «Юридическому словарю» 1953 года «заимствование чужеземного права. Рецепция права  происходит в тех случаях, когда чужеземное право является значительно более развитым, чем право заимствующей страны<…> Наиболее широко происходила рецепция римского права  в Западной Европе в 12 - 16 вв. Отдельные случаи рецепции  права известны в настоящее  время. Так, в некоторых восточных странах (Турции и др.) отдельные кодексы представляют собой более или менее точную копию кодексов той или иной европейской страны».

В словаре 1953 года мы видим очевидный европоцентризм - установку на то, что  «европейское» всегда заведомо выше, чем  «местное».

В  Европе  первые опыты заимствований из римского правоведения приходятся на VI в.. Реципирование проходит несколько  стадий,  и в  конце  концов в XII в. Фридрих Барбаросса, германский император, назвал римское право «всемирным правом». В XVI в. его называли «писаным разумом» и «юриспруденцией, висящей в воздухе». С этого времени начинается агрессивная экспансия не только римского, но и вообще  европейского права как часть также и мировой европейской экспансии, начатой  еще  Каролингами  в  VIII-IX  веках. 

Марксизм  был также  одной ( хотя  и  уже  поздней)  из  форм  той же самой экспансии,  и  естественно, что  советские правоведы,  выступавшие  «под знаменем  марксизма»,  не  могли  не  признавать  любую  рецепцию  «прогрессивной». В  этом  состояла глубочайшая  «системная  ошибка», сделавшая  советскую  правовую  науку, по сути, бессильной,  и открывшей  дорогу  «правовым  реформам»  конца  прошлого  столетия.

Сейчас  понятно  и большее.  «Изменение  парадигмы»  было не  только  «заложено», но   и  прямо  «запланировано»   еще задолго до "перестройки" .Н.Е Гридчина  в  своей  диссертации  «Развитие теории правового государства в отечественной юридической науке 60-х г. XX в.-начала XXI в.( М.2005)  пишет: "С принятием 12 декабря 1993 г. Конституции РФ в развитии российской теории правового государства наступил новый этап, для которого характерна рецепция либеральной западноевропейской доктрины правовой государственности. Эта рецепция означает восприятие всех основных положений доктрины правовой государственности и, таким образом, изменение всей парадигмы государственно-правовой и политико-правовой теории”

Советская  теория   права была  основана  на  т.н. юридическом  позитивизме (не  путать  с  философской  теорией  позитивизма, это разные вещи):  в качестве права как  такового,  в  отличии  от доктрины  «естественного  права», признавался  только закон как  таковой. При  этом   государство  по  отношению  к  праву  первично,  а само оно – в соответствии  с марксизмом  -  носитель «воли господствующего класса». В русской дореволюционной  науке в целом было то же самое, разумеется, за вычетом классового  подхода,  справедливо поглощаемого историей народа в целом, его верой, культурой, географией, военно-политическим положением и т.д.  Таким образом  можно  рассматривать дореволюционную русскую и советскую теорию внутри одной парадигмы.

В целом «советское» продолжало «русское», хотя  и  заведомо его сужало.  Нормальным  путем  «перестройки» в  области правосознания  была  бы  его «достройка»,  точнее,  восстановление, а  еще  точнее -  восстановительная  достройка  -  «от  марксизма  к  историзму». Но  именно  этого  и  не  произошло.

«Законы -  писал  Ш-Л Монтескье -  находятся в столь тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа. Законы должны соответствовать природе и принципам установленного правительства; физическим свойствам страны и её климату - холодному, жаркому или умеренному; качествам почвы; образу жизни её народов - земледельцев, охотников или пастухов; степени свободы, допускаемой устройством государства; религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям. Совокупность всех этих отношений можно назвать "духом законов"».

Против этого-то  «духа  закона»  ( или «законов») была направлена  «правовая  реформа». И дело, конечно, не  в  «коммунизм»,  каковой  после  «контрреволюции» конца 1930-х стал лишь внешним  оформлением  устройства  «месторазвития»

П.Н. Савицкий (1895 - 1968) писал по этому поводу: ««Месторазвитие» - это «географический индивидуум», или ландшафт, аналогичный термину «Raum» в немецкой геополитике. «"Социально-политическая среда и ее территория "должны слиться для нас в единое целое, в географический индивидуум или ландшафт"» Разумеется, речь идет  прежде  всего  о историко-географички  предопределенном  единстве  природного,  исторического, государственно-правового,  военно-политического, религилзного,  культурного  и  бытового  миров<…>. цивилизации, возникшей и совпадающей с территорией Российской Империи и почти повторяющей ее территорией Советского Союза».

 

Западная и восточная парадигма государства и права

В  целом  в  истории  мы  обнаруживаем  две основные  парадигмы  государства  и  права.  Современная  наука теории государственного права  условно  называет  их  западной  и  восточной,  Для  первой  характерен примат собственности  над  властью, для  второй - напротив,  примат власти над  собственностью. Их различия - в  самой  структуре  правовой  нормы:  “хорошо  бы,  если  бы…» (в древнем  «желательном падеже» )  -  «дхармическое право» -  арийская,  ведическая   и  «если-то-иначе»,  авраамическое право, «греко-иудейская» (Ж.Аттали) цивилизация.   Арийская  цивилизация  на  самом деле  представляет  Восток,  а  не  Запад. Древнейшее право ариев  связано с  понятием rita ( у славян-рота), означающей "то, что возникает при изведении Порядка из Хаоса через  перворасчленение Пуруши".

Об исторических Индии, Персии мы  здесь  сегодня  не  говорим. Нас  интересует  Русь,  Россия, и  её  продолжение --  СССР  и сегодняшний  Русский мир. «Что касается семантики этого термина  (rota)-  пишет  исследователь  древнейшей Руси М.Л. Серяков -  то различные источники свидетельствуют, что, как и рита в Индии, рота на Руси означала вселенский закон, согласно которому обязаны жить и боги, и люди. Нарушение же роты<…> ставило под угрозу само устройство Космоса и потому обрекало преступника на гибель» 

Рота становится законом княжеским и санкционируется Великим князем;  так, в тексте договора 971 г. читаем; "Азъ Святославъ, князь руский, якоже кляхъся, и утверждаю роту свою..." (971г). М.Л. Серяков продолжает:  “В тексте договора Игоря 945 г., <…> говорится, что мир между Русью и Византией заключается на все лета, "додне же съяеть солнце и весь миръ стоить"… Мир, основанный на роте, заключался на вечные времена и был обязателен для русов-язычников на все время существования Вселенной, а не одной лишь Земли - на это однозначно указывает ссылка на Солнце. И наоборот: договор считался утратившим силу в случае гибели Вселенной или, говоря другими словами, когда мировой космический закон перестанет действовать. В этой связи показательно, что в Индии понятие "путь солнца" было фактически эквивалентно "пути риты"»

После Крещения Руси слово «рота» порицается, но  суть остается в  хожении под крест, заменившим  Животворящим древом былое «дерево клятвы»  «Законом  сокрыт закон». При этом  Православное  Христианство, не  ломая древних архетипов, придает им новый смысл Автор книги «Государство правды» М.В. Шахматов (1888-1943) отмечал: "Но раз право по содержанию вытекает из религиозных предпосылок, то оно может сливаться с правом по форме только в государственном идеале, построенном на религиозных основах, то есть в "государстве правды". В безрелигиозном "правовом государстве" это невозможно, ибо там нет критерия для установления права по содержанию. Таким образом, право по содержанию определимо только в государстве правды».

Первый  же  сохранившийся  памятник  русской  православной  политико- правовой  мысли  -  «Слово  о  законе  и благодати» митрополита  Иллариона  Киевского  ( в  схиме  преп. Никона), не упоминая о  «языческой» роте,  делает акцент  на  «законе  совершенном,  законе  свободы»  (своего  рода  «сверхроте»)  в  его  понимании  св. апостолом Павлом. В  утверждении  инаковости  Християнства  в  отношении  Ветхого  Завета  -   и  римского  права  -   Русь  того  времени  была  гораздо радикальнее  тогдашней  Империи  Ромеев,  стремившейся,  скорее,  к  замене  одного  «закона»  другим.

Средиземноморская  правовая  традиция  -  с  Християнством она полностью сливается,  строго говоря, именно  и только  во времена кодификации Юстиниана (669— 711) -  противоположная  по значению и смыслам,  по  самому «духу законов»,  возникает  как следствие  представлений   о  радикальной  инаковости  Сущего  и  тварности  («из ничто»)  человека,  между  которыми возможны лишь  отношения  договора ( ивр. – brith,  неточно  переводимое  как  «Завет»).  «Ветхий  договор» (  vs Новый  именно  Завет) метафизически парадоксален – власть над «царями  земстими»  в  обмен на хирургическое обрезание крайней  плоти. На самом деле именно это, трудно понимаемое для носителей иных традиций действие стало  основой для «основной  юридической  формулы» Запада: «если – то - иначе».

Любопытно  при  этом:  создание  Юстинианом  Corpus  juris  civilis  совпало  с  осуждением  (по «наводке»  Императрицы  Феодоры)  Оригена  и  окончательным уничтожением ( по ея же инициативе) Платоновской Академии, что преподносилось  как  «очищение»  Християнства  от  «язычества».  

Уточним:  строго  договорной  принцип  (“искусство  доброго  и равного»),  не  отделимый  от Ветхого  Завета  и  позднеримский  принцип священной частной  собственности, которого не  было ни в Риме эпохи Царей, ни у Християн, включая Отцов-каппадокийцев  ( выражение  «собственность  есть  кража»  принадлежит  св. Василию Великому,  а  вовсе  не  Прудону)  в  соединении стал уделом  не  только Християнского  Запада,  но  и  Востока,  хотя  и  не  до конца.  В первые  века  после  Юстиниана  это  не  особенно ощущалось,  но о  мере вхождения  в  Новое  время  картина  стала  уже  иной.

Кто  конкретно  стоял  за  Императрицей,  которая  сама  была далеко  не  образцом  Християнской жизни   (достаточно  скабрезные  подробности  можно  найти  у  Прокопия  Кесарийского),  сейчас  сказать  трудно,  но  «структура  влияния»  просматривается…  Вокруг  «вертелось  много  разного  народа»…

«Из всех древних народов только одни евреи дошли до развенчивания государства <…> с точки зрения глубочайших религиозных верований. Можно даже сказать, что такое развенчание божественного авторитета государственной власти было историческим призванием еврейского народа» -  писал выдающийся  правовед Н.Н.Алексеев  ((1879—1964, «Русский народ и государство», М, 1998). И далее:  “И что самое главное, еврейская теократия, с недоверием относившаяся к монархии, в тоже время не лишена целого ряда черт, сближающих её с демократией. В ветхозаветной теократии общественная власть устанавливалась, в сущности говоря, в результате «общественного договора», сторонами которого являлись Егова, его пророки и народ».  С другой  стороны,  римское  право  утверждает  принцип  священности  частной  собственности. Июдейский  и  римский  принципы  оказываются  поразительно «комплиментарны». А  «обрезание»  вертикального, метафизического  измерения  «договора»  ( «обрезание обрезания»)  привело  уже  к  договорной  теории  Нового  времени – вне Сущего (Т.Гоббс, Дж. Локк, Ж-Ж.Руссо). Интересно, что современная  постсоветская  теория права, прежде всего  т.н. "либертарно-юридическая  школа"  ( В.С.Нерсесянц, В.А.Четвернин  и др)  признает собственно  «правовой»  только  эту  традицию.

Напомним, что  применительно  к  Византии,  «договорно-правовой»  перекос  в  мировоззрении   во  многом  был подвергнут  «исправлению»  исихастами,  начиная  со  св.  Григория Паламы  и  до Патриарха  Филофея  Коккина (1300, — 1379), кстати,  еврея  по  происхождению ( разделение  «народа  судьбы»!) Это  позволило  продлить и  жизнь  Империи  -  не так  уж  надолго,  но  все  же…

"Права человека" и "удел человеческий"

Но вернемся  в  «позднесоветскую  историю».  Главной  среди  реципиированных правовых идей,  безусловно, были  «права  человека»

Советская правовая система в целом базировалась на идее обязательств человека перед государством и обществом. Сама идея прав человека считалась “буржуазной» (что верно, но далеко не исчерпывающе). Так называемые гражданские и политические права граждан оценивались как второстепенные в сравнении с социально-экономическими. Как показали  последние десятилетия, и это тоже было верно. Однако идеология  «марксизма-ленинизма» не могла  дать этому адекватного объяснения и, когда рухнула, «права человека» оказались мгновенно возведены на пьедестал.

Отношение  к «правам человека»  не может не быть связано с самыми общими представлениями об уделе человеческом. Если жизнь (в самом широком  смысле) не  ограничена условиями физического существования  во времени, то  сами  эти условия  не  имеют принципиального значения.  Более  того, если  рассматривать посмертное существование как вечное, то все  здешнее либо  не имеет значения вообще, либо имеет его лишь как  подготовка к вечности  или  как  искупление  (исправление).  Таким  образом сами  по  себе «права  человека» вообще лишаются  всякого  смысла. Более того, их «утеснение» в своем роде искупительно. Это на самом деле содержится в любой традиции, но в   православно-христианской,  основанной  на аскезе  и борьбе с грехом  -  сугубо. Формально «ударив по  коммунизму»,  «права человека»  еще  более ударили  по исторической  России как  таковой.

Вопрос  стоит только так:  есть бессмертие - нет  прав  человека, нет  бессмертия - есть  права  человека. Это как раз вопрос о т.н. «бытоулучшительной  партии»,  о  которой говорил Н. А  Мотовилову  преп. Серафим Саровский.

«Тайну  прав человека» неожиданно приоткрывает  переписка Царя Иоанна Грозного с князем Андреем Курбским, одним  из первых на Руси «правозащитников». Государь объясняет, что казнь изменника спасает    душу последнего для посмертья, искупая временной болью и тугой вечные муки  ( то есть  тем самым  выступает  как своего рода «епитимия» ). Малая  кара избавляет от большой. В  случае же наказания невинного  «от  меня,  стропотного  царя» пострадавший становится мучеником, а  Царь (что дается  ему  в  помазании) – прямым препроводителем  к  вечному блаженству  и  славе.  Тем  самым  идее «прав  человека»  (у  князя Курбского -  в  ея «раннем варианте»)  противопоставляется  учение  о  сотериологическом  ( спасающем) значении «царской грозы». Да, для современного  позитивистского  сознания это может звучать как чуть ли не безумие, но,  если  всерьез отнестись  к бессмертию и жизни вечной, все окажется строго так и только так.

«Права  человека»    лишают  его  жизни  вечной.
 

"Гуманистический туман"

Что,  а,  точнее,  кто  -  за этим  ?

Ален де Бенуа писал:  «На вопрос, как получилось так, что столь многие представители сравнительно различных идеологий смогли сойтись на понятии «прав человека», один из членов той комиссии, которая была уполномочена разработать Всеобщую декларацию прав человека, решение о принятии которой было принято ООН в 1948 году, ответил так, что действительно согласие вокруг этого понятия существует, при условии, однако, что никто не задает вопрос «почему».

Это  прямо означает,  что  речь  идет  не об абстрактном  принципе.  Правовая рецепция  носит,  как  ни  странно,  субъективный и  персональный  характер.  О  какой  персоне, о каком  субъекте  идет  речь ?

Конечно,  православной  аскетике  он  хорошо  известен.  Известен  он  и  русской литературе  =  в самом  обобщенном виде  мы встречаем  его  у А. Блока:

Но  тот, кто  двигал,  управляя 
Марионетками  всех  стран,
Тот  знал, что  делал,  насылая
Гуманистический туман.

Правообязанность

Выдвигая  -  для  России  ( в  ея тогда  советской  форме)  строго  вмсето  категории  «прав  человека»  понятие «правообязанности», Н.Н.Алексеев  писал: «В жизни нашей получилось поражающее несоответствие между юридической формой и бытом: усвоив западную юридическую форму, мы, однако, не выработали соответствующей ей техники; в то же время не вполне отрешившись от своих собственных форм, мы теряли постепенно все то положительное, что им было свойственно <…>   В государстве трудящихся правообязаны все — и властвующие и подчиненные. И начало правообязанности проникает здесь не только в отношения политические, но и в отношения частные — право собственности, право договоров. Таким образом, диктатура прав угнетенных силою вещей превращается в организм трудовой демотии, построенной на внутреннем сочетании прав и обязанностей всех и каждого.Мы убеждены в том, что в этом направлении — разрешение русского революционного процесса».

Николай Николаевич Алексеев (1879- 1965) правовед и историк, профессор Русского научного института в Берлине и профессор Сорбонны, человек, разработавший евразийскую концепцию государства и права

Фундаментальным,  по Н.Н.Алексееву,   является  понятие  «правообязанности»: «Это органическое сочетание прав и обязанностей в многосторонних отношениях<…>  Правообязанностям с одной стороны соответствуют правообязанности с другой.  Такой «общественный  идеал»  «мог бы быть осуществлен в том случае, если бы ведущий слой государства проникся бы мыслью, что власть его не есть право, а и обязанность; и если в то же время управляемые не были бы простыми объектами власти, не были бы только носителями обязанностей, положительных и отрицательных, но и носителями правомочий»

Да,  слова  о  «единстве  прав  и  обязанностей»  звучали.  Это  было  хорошо. Однако  глубинно  советское  правоведение этих вопросов не  разрешало  Оно  умалчивало о преемстве  его   же  основных линий   с  дореволюционной  русской  наукой.  Как  и  другие  гуманитарные  области, оно,  обрубая  свои же исторические корни  и  сводя  их  к  заимствованию лишь  одного  из  западных направлений  мысли,   сама готовила  конец  СССР.  В  этом  его      урок.

Теория разделения властей как рецепция и мнимость

Вторая  после  «теории прав человека»  «реципированная  мнимость»-   «теория  разделения властей», также  совершенно  справедливо  отвергавшаяся  до  середины  80-х годов  прошлого  века.  В  таких  основополагающих  работах, как  «Теория государства и права» А.И.Денисова ( 1948) «Сущность права» Н.Г.Александрова ( 1950)  «принцип разделения  властей»  характеризовался  как  «буржуазный» и   в  принципе  неприемлемый.  Эти представления   господствуют  до начала  «перестройки». Однако, опять-таки,  в  критике  этой   действительной  «химеры»  советскими  правоведами  отсутствовало конкретное содержание. 

При  этом надо  иметь в виду,  что  «теорию  разделения  властей» до 1917 года   отрицали  не только  «консерваторы»  или «славянофилы»,  но  и  русские либералы.  Так,  Б. Н. Чичерин ( 1828 - 1904)  в "Курсе Государственной  науки" (1894, ч. 1, ) указывал,  что  Верховная власть едина, постоянна, непрерывна, державна, священна, ненарушима, безответственна, везде присуща и есть источник всякой государственной власти<…>  Это полновластие неразлучно с самым существом государства". И  далее -  "Всякие ее ограничения могут быть только нравственные, а не юридические» .  Еще  в  большей  степени  либеральный  М.М.Ковалевский ( (1851 - 1916)  подчеркивал,  что «теория разделения властей… сводится на деле к разделению суверенитета».  Именно это последнее  было неприемлемо для русской  правовой  науки,  и  даже кадетские историки и юристы   избегали  этой  темы.  Русский суверенитет был предметом  общего  согласия

Наиболее   подробную и обоснованную критику  теории  разделения  властей  -  и  не только  в  России  и для  России -  предложил  на рубеже  прошлого   и  позапрошлого  веков  Л, А. Тихомиров  (1852 — 1923),   Она  была  развернут   в  его  «Монархической государственности» ( 1907),  но  касается  природы  власти  вообще.  При  этом  Тихомиров   исходил  как  из  учения  Аристотеля  о  трех  типах  власти   «правильных»  (монархия,  аристократия, полития)  и  трех «неправильных»  (тирания, олигархия,  охлократия (демократия)), так и  из православного  учения  о  том,  что  народ  не  создает  власть,  а  молится  о ней,  и  получает  от Бога  просимое в свою  меру. Власть  -  или  есть, или  ее  нет. Поэтому  она  по  своей  природе  монадична и не может быть разделена. Разделяться  может  только  управление.
И, наконец,  теория  «правового государства»…    Сама же  по  себе  эта  идея, формально  направленная  против   «платоничесмкой  иерархии», а, на самом деле, против  арийской варновой  системы  и  дхармического, то  есть  «множественного и различного»  права в  пользу однородного, парадокспльным   есть  именно продолжение  «сократо-платоновой  идеократической  революции»:  «Восприятие права как общественного блага (sic!) <…> связывает правовое государство с концепциями ( курсив  наш –ВК)  гражданства и равенства»  (Bellamy R. The rule of law and the separation of powers.  Ashgate Publishing, 2005. Introduction ).  Но это и есть  проявление  «забвения Бытия»,  строго по  М.Хайдеггеру.  При  этом  то, что для  Запада    в  своем  роде  логично  (  в  прямом  смысле  - от «западного логоса»),  в  иноцивилизационной  России  было  проделано  как  «гешефт».

Если  снова  тупик, то  в  чем  выход?  Попробуем  его нащупать  -  пока приблизительно.   Право  есть  объективная,  Богом  данная  реальность,  необходимая   для  жизни  государства  и  народа.  Однако  право  не  самоценно. Современная  юриспруденция, возводя  право  в  «абсолютную  ценность»,  тем  самым  в  лучшем  случае  «отмысливает» вопрос  о  его  происхождении,  в  худшем  - превращает  право    в  идола. 

Плюрализм права

Древние  арии  знали   о  «роте».  Православное християнство видит  в  праве  действие Святаго  Духа «иже  везде  сый  и  вся  исполняяй», Духа   истиннаго  и  животворящаго, чьи действия   многоразличны  и  личны.  Поэтому  нет  и  не  может  быть  какого-то  «единого  права».  Право  -  «правь»  -    то,  с  помощью  чего  правят,   определяется  подданством  Царю, религиозной  верностью,  принадлежностью  к  народу  и  этносу,  социальной ( сословной)  принадлежностью,  возрастом, семейным  положением, профессией  и  профессиональной  подготовкой.  Не  может  быть  «равного  доступа»  к  ядерному  реактору  физика  и  художника,  к  операционному  столу  -  хирурга  и  медсестры…  Профессионально  управлять  государством и  судить  об этом  может  только  тот,  кто  знает  все  его  «входы  и  исходы»,  в  том  числе  государственную  тайну. «Права  человека» -  абсолютная  абстракция,  которую  можно сравнить  разве  что  с  нефигуративной  живописью  ( и то,  и  другое,  кстати,  из  одного  источника).  Право  жизненно  и  конкретно.

Система права,  основанная  на категории правообязанности,  органически  связана  и  с  типом  правления.  Н.Н. Алексеев  говорит :  «Идеальным случаем подобных отношений мог бы быть тот неограниченный монарх, который рассматривал бы свою власть не как право, но и как обязанность по отношению к подданным, как служение им<…> В таком государстве поистине свобода была бы идеально соединена с повиновением…  как свобода органической принадлежности к целому».

Уточним это в  большем  применении к  сегодняшней  жизни.  Само  по себе каждое  право  есть  и  обязанность. Право  занятия  государственной  должности должно  предполагать обязанность  пройти  соответствующую  моральную  (включая  службу  в  армии) и  профессиональную  подготовку.   Свобода  слова  предполагает  знание  того,  о чем  говоришь.  Право  на  жизнь  -  с  момента  зачатия:  запрет  абортов и  абортивных  типов  контрацепции.   Право  на  труд  есть  также  и  обязанность трудиться,  разумеется,  при  безусловном  разнообразии  форм  труда  (  для  физика-теоретика  или  писателя  «ходить  на  работу»  - это уже  из  области  «советских перекосов» ). 

Введение  понятия  «правообязанности»  неизбежно  ведет  к пересмотру  представлений  о  праве, к  «исправлению имен»,  то есть  к  возвращению  изначальных,  лежащих  в его   основе,  смыслов

Гарантом  правообязанностей  является  стоящая  над  всеми  социальными  слоями  Верховная  власть,  в  идеале  -  Монархия.
. 
Современное евроамериканское, выдающее  себя  за «универсальное»,  право, основанное  на  Ветхом  Завете  с одной  стороны, и  римском  ius  civile  -  с  другой, характерно  «однородностью  и  изотропностью»  «правового  пространства».  Точно  так  же,  как на принципе однородности и  изотропности пространства физического была основана  вся  наука  Нового  времени.

«Слово  о законе и  благодати»  содержит  два  основных  посыла:  отбрасывание  июдейского ( а  косвенно и  греко-римского)  законничества во  имя  «благодати, данной  Исусом  Христом» и –  одновременно!  -    сугубое  возвеличение  миссии  Православного  Монарха. Одно  не  только  не противоречит другому,  но и  предполагает  его.  Парадоксальное  выражение  поэта,  переводчика,  своеобразного  мыслителя  Владимира  Микушевича  «анархо-монархизм»  вовсе  не  бессмысленно.

Со времени Киевской Руси суд творился  лично  князем ( «княжое  право»), затем,  на  Москве  -  Царем и  от  его  имени   При  всех  «эксцессах»  XVIII в  судебно –правовая  система еще  имела  возможность  развиваться  органически.. При Екатерине II была создана система судебных учреждений, в которую входили уездные и земские суды для дворян; губернские и городские - для горожан; нижняя и верхняя расправа - для свободных крестьян.  Действовало «инородческое  право»,  включавшее  в  себя  шариат,  шаманское право, а  после  присоединения  Западного  края  -  кагальное право июдеов.  На  самом  деле  это  и  была  «цветущая  сложность».  Увы,  недоразвившаяся  и  обрубленная.

Навязанная  России  в  рамках  «судебной  реформы» 1864 г. европейская   однородность  вела  к  тому,  что,  используя  выражение  И.С.Безобразова  «одно крепостное право, то суровое, то мягкое, заменилось  другим, всегда суровым и никогда не смягчающимся».  Реформа была    антимонархической  по  своей  природе.  Отказавшись  от  «царева  суда»,  вменив  государству в  лице  назначаемых  Императором  прокуроров  исключительно   обвинение, реформа  сделала  его  ( и Царя)  «вечным  врагом»  собственного  народа.  Одновременно  защиту стало  возможным  покупать     за  деньги,  а  сама  адвокатура  оказалась   заинтересованной    в  наличии революционного  движения,  обеспечивавшего ей  популярность  процессов  и  огромные доходы.  Так  сложился  союз  либеральной  интеллигенции ( главной силой  которой были  именно  «присяжные  поверенные»)  и  революцией,  жертвой  которого  (в  числе прочих  причин)  стал  сам  Царь-Освободитель  Александр  Второй.   В  целом  примерно  такое  же  положение  сохраняется  по  сей  день.  «Правовая  рецепция» -  в  значительной  степени  дело  вот  этой  «юридической  интеллигенции»

Живое право

Есть  ли  здесь  и сейчас  выход  ? 

Думаю,  да.  Однако  он требует  коренного  пересмотра  понятий  обвинения и защиты,  роли  в  них  государства  и  его  Главы,  а  также  привычных  представлений  о  юридической  профессии  (возможно, именно  это труднее всего).  На наш  взгляд,  это могло бы  выглядеть  примерно  так.

Прокуратура ( за  которой  остается    надзор  за  соблюдением  законов  и  борьба  с  коррупцией)  от  функции государственного обвинения  должна  быть освобождена.  Обвинение  и  защита  осуществляются  в  рамках  одного  сословия  ( трудового объединения)  правоведов -  не  за  гонорары и  тем  более  не за  «пакеты», а  в  рамках  выполнения  профессиональных  обязанностей и  в  перспективе  карьерного  роста.  Чем  больше  выигранных  дел -  тем  выше  положение  юриста по  «новой  табели  о рангах».  Профессиональные  судьи  назначаются пожизненно  и   могут  смещаться за  совершенные  правонарушения  Верховной властью,  от  имени  которой  оглашается  приговор,  и  которая является  высшей  апелляционной  инстанцией. 

Обвинение  и  защита  должны  стать  профессиональной  обязанностью всего  сословия  правоведов-юристов,  которые  не  «защищают  от  государства»  за  деньги  (гонорары),  а,  составляя  единую  корпорацию  и  находясь  на  высоких  окладах,  попеременно  занимаются  и защитой, и обвинением,  от  успеха  которых  зависит  карьера  этих специалистов, их  положение  по  «табели  о  рангах» а,  следовательно, и сами  оклады.  Эти  люди должны также  занимать  в  обществе почетное  положение.  Как  будут  они  официально  именоваться, предрешать  не  будем:  важен  принцип.  

Могут  также  создаваться  сословные  (профессиональные)  суды  (  по  типу  советских  товарищеских судов,  но  с  реальными, в т.ч.  уголовно-процессуальными,  полномочиями),  военные,  церковно-православные,  казачьи,  шариатские  суды,  суды  обычного  права  малых  народов и т.д.  -  при  возможности подачи   апелляций их решений  перед  Верховной  властью.  В  случае,  если  один из участников  процесса  не  подлежит  такому  суду,  обязательно  привлечение  всех  участников  процесса  к  общегражданскому  или  общеуголовному  суду.

Возможно  существование  двух  «уровней права» -  общегосударственного  (имперского)  и  местного,  включая  местное  обычное  и  религиозное  -  шариат,  шаманское  право  народов Севера  и  т.д ,  как  это  было  в  Российской  Империи.  Разумеется,  местное  право  может  быть  использовано  только  внутри  местных  и    этнических  общностей,   а  при  иных  участников  правоотношения применяется имперское  право. Возможно  также  создание  целого  свода  (сводов)  сословного ( профессионального)  права  -  более широкого,  чем  нынешнее  корпоративное.. Так  соотносится  единое  правовое  пространство  и  право  как  «мера  свободы»  в  ея  многообразии.

Тем  самым  право  избавляется от  своего  отчужденного  характера  и  начинает  жить  живой  жизнью…