Дело Сулеймани и последний гвоздь в гроб Lex Specialis

22.09.2021

В моем последнем посте возникло несколько вопросов о том, как нам следует подходить к проблеме целенаправленных убийств как к первым ударам в международных вооруженных конфликтах (МВК). Последовавшие за этим дебаты в Twitter оказались очень полезными, породив некоторые ответы и многие другие вопросы. На этот раз я хотел бы подробнее остановиться на некоторых из этих ответов и на том, что я думаю об их последствиях для МГП в будущем.

Главный вопрос, который я задавал в предыдущем посте, заключался в том, было ли убийство Сулеймани законным. В конце концов, первый удар вызывает действие МГП, а в соответствии с МГП Сулеймани был законной целью. В Twitter я нашел аргумент Адиля Хака наиболее убедительным: убийство Сулеймани было бы незаконным, даже если бы применялось МГП, потому что нарушения jus ad bellum являются ipso facto нарушениями права на жизнь. В поддержку он предложил параграф 70 замечания общего порядка № 36: «Государства-участники, совершившие акты агрессии по определению международного права, приведшие к лишению жизни, нарушают ipso facto статью 6 пакта. (…) Государства-участники, которые не принимают всех разумных мер для урегулирования своих международных споров мирными средствами, могут не выполнить свое позитивное обязательство по обеспечению права на жизнь».

Следовательно, это будет означать, что для целей МПГПП забастовка, проведенная в нарушение jus ad bellum, будет представлять собой произвольное лишение жизни.

Еще одно важное дополнение к разговору пришло от Аурела Сари. Он (правильно, на мой взгляд) указал, что для целей МГП сам удар концептуально отличается от нападения. Таким образом, в большинстве случаев МГП срабатывает до первого «удара», когда граница пересекается с враждебными намерениями.

Вот где мне стало интересно. Потому что, если оба утверждения верны, то, возможно (и в конце концов) мы, возможно, навсегда сломали теоретическую основу доктрины lex specialis. Позвольте мне уточнить.

Как известно большинству читателей, lex specialis был создан Международным Судом в деле о ядерном оружии, чтобы попытаться объяснить взаимосвязь между международным гуманитарным правом (МГП) и международным правом в области прав человека (МППЧ). До этого времени (а в некоторых случаях даже до сегодняшнего дня) большинство считало, что во время вооруженного конфликта МГП полностью заменяет МППЧ. Однако это шло вразрез с договорами о правах человека, в которых, как правило, говорится о продолжении их применения во время войны или чрезвычайного положения в стране. По этой причине многие ученые пришли к выводу, что МППЧ продолжает применяться во время вооруженных конфликтов. МС, в свою очередь, попытался найти золотую середину между этими позициями, используя концепцию «lex specialis». Он заявил, что применяются оба режима, но, учитывая, что МГП является lex specialis во время вооруженных конфликтов, договоры по правам человека следует толковать в свете его положений. По словам Суда: «В принципе, право не быть произвольно лишенным жизни применяется также во время военных действий. Однако проверка того, что является произвольным лишением жизни, затем определяется применимым lex specialis, а именно правом, применимым во время вооруженного конфликта, которое призвано регулировать ведение военных действий. Таким образом, вопрос о том, следует ли считать конкретную гибель людей в результате использования определенного оружия в ходе войны произвольным лишением жизни вопреки статье 6 Пакта, можно решить только путем ссылки на право, применимое во время вооруженного конфликта, а не выводится из условий самого Пакта».

Теперь, хотя это могло быть практическим решением проблемы совместного применения МГП / МППЧ в случае права на жизнь, быстро стало ясно, что отношения между двумя отраслями права будут намного сложнее, чем это. Не каждое правило МГП имело удобный «произвольный» стандарт, который можно было наполнить содержанием МГП с помощью lex specialis. Пытаясь устранить последствия, в последующих случаях Международный Суд изменил изречение, добавив неясности и путаницы к концепции. По поводу Палестинской стены, в нем говорилось: «Что касается взаимосвязи между международным гуманитарным правом и правом в области прав человека, то есть три возможных ситуации: некоторые права могут быть исключительно предметом международного гуманитарного права; другие могут быть исключительно вопросами права прав человека; остальные могут относиться к обеим этим отраслям международного права. Чтобы ответить на поставленный ему вопрос, Суд должен будет принять во внимание обе эти отрасли международного права, а именно право прав человека и, как lex specialis, международное гуманитарное право».

Эта формулировка, конечно, противоречива. Принцип lex specialis – это юридическая концепция, в соответствии с которой специальный закон имеет приоритет над общим законом. Это не принцип, который позволяет применять общий и специальный закон в зависимости от контекста. Скорее, такой образ мышления, как утверждает Вито Тодескини в чрезвычайно полезной статье, отражает концепцию системной интеграции, а не lex specialis. Действительно, статья 31 (3) Венской конвенции о праве международных договоров гласит, что при толковании договора «должны приниматься во внимание (…) любые соответствующие нормы международного права, применимые в отношения между сторонами». Это означает, как утверждает Тодескини, что «когда к определенному случаю применимо более одной нормы, интерпретатор должен истолковывать все эти правила в соответствии с чувством последовательности и значимости, выраженным международным правом как системой, таким образом, который позволяет по возможности рассматривать нормы, относящиеся к разным режимам, как единый набор совместимых обязательств».

Именно на эту идею взаимосвязанной системы правил ссылался Суд. Не общая идея, что специальный закон важнее общего закона. Согласно диагнозу Тодескини, «похоже, что Международный Суд неявно прибегает к принципу системной интеграции, но под прикрытием lex specialis». Вероятно, из-за этого в деле о вооруженных действиях на территории Конго Суд снова изменил формулу, просто заключив, что «обе отрасли международного права, а именно международное право прав человека и международное гуманитарное право, должны будут следует принимать во внимание», без упоминания lex specialis. К этому времени академическое сообщество МГП смогло согласиться в основном в одном: Суд оказался крайне бесполезным в решении сложной проблемы.

Давайте теперь рассмотрим дело Сулеймани с учетом этого предыстории. Мы выдвинули в качестве предпосылок, что удар, нарушающий jus ad bellum, является произвольным и, следовательно, незаконным согласно МППЧ, и что МГП МАК применяется с момента начала атаки с враждебным намерением, и, следовательно, первый удар будет обычно возникать после срабатывания МГП.

Основываясь на этих двух предпосылках, мы можем сделать вывод, что и МГП, и МППЧ применимы одновременно, но – и вот главный вывод – их тесты для определения законности или незаконности смерти Сулеймани будут кардинально отличаться. Согласно МППЧ, смерть Сулеймани будет считаться произвольным лишением жизни, поскольку забастовка произошла с нарушением jus ad bellum. Однако в соответствии с МГП смерть Сулеймани произошла в контексте МАК между Ираном и США. Как член вооруженных сил Ирана, Сулеймани, возможно, был законной целью и постоянно подвергался индивидуальным нападениям (что само по себе, конечно, вызывает различные вопросы).

Это означает, что одна и та же забастовка незаконна по МППЧ, но законна по МГП. Вкратце: данный случай в соответствии с этими предпосылками нарушает логику lex specialis, как это первоначально понималось Международным Судом. Проще говоря, «проверка того, что является произвольным лишением жизни», подпадает под определение не применимого lex specialis (МГП), а, скорее, независимой проверки, свойственной самому МППЧ. В соответствии с этими предпосылками, необходимо было бы внести поправки в изречение Международного суда по делу о ядерном оружии, чтобы «вопрос о том, следует ли считать конкретную гибель людей (…) произвольным лишением жизни (…), можно было бы решать только со ссылкой на закон. применимо в вооруженном конфликте и не вытекает из [толкования] условий самого Пакта» – иногда с применением МГП, иногда с применением других критериев, подобных предложенному Адилом. Другими словами, применимым правовым режимом не является МППЧ или МГП; Дело в том, что оба применяются одновременно и оба приводят к разным результатам. Какой из этих двух вариантов будет выбран юридическими операторами, вообще не будет зависеть от lex specialis, а скорее, как предлагает Тодескини, от системной интеграции и других аналогичных методов интерпретации.

То, как каждый из нас (или каждый форум) решает этот вопрос, будет различным. Чтобы избежать излишней сложности (и не выходить за рамки длины сообщения в блоге!), Позвольте мне решить эту проблему, изучив единственный международный орган по правам человека, обладающий юрисдикцией в отношении нарушений прав человека в США: Межамериканская комиссия по правам человека (а не Суд). Как бы IAHRC отреагировал на это дело?

Первое, что я должен упомянуть, это не первый раз, когда Межамериканская система приходит к выводу, что то, что разрешено МГП, нарушает МППЧ, в частности Американскую конвенцию о правах человека. В историческом деле Palmeras Межамериканский суд пришел к выводу, что: «Для проведения этой экспертизы Суд интерпретирует рассматриваемую норму и анализирует ее в свете положений Конвенции. Результатом этой операции всегда будет заключение, в котором Суд скажет, совместимы ли эта норма или этот факт с Американской конвенцией. Последнее только наделило Суд компетенцией определять, совместимы ли действия или нормы государств с самой Конвенцией, а не с Женевскими конвенциями 1949 года».

Другими словами, соблюдало ли государство МГП, не имело значения, если оно в то же время не соблюдало Американскую конвенцию. Суд пришел к такому выводу в рамках судебной тенденции, согласно которой вместо замены МГП на МГП посредством lex specialis он заменил МГП на МППЧ с помощью метода, который я в другом месте назвал «lex protector» - применяя закон, который был бы наиболее подходящим для защиты жертвы.

Суд больше не применяет технику lex protector, вместо этого приняв подход lex specialis как системную интеграцию (на мой взгляд, изменение к лучшему). Однако, если бы Комиссия гипотетически столкнулась с таким делом, как дело Сулеймани, на мой взгляд, она определенно применила бы подход МППЧ, а не МГП, решив, что Сулеймани был произвольно убит США из-за нарушения им jus ad bellum.

Это связано с тем, что одним из основных принципов Межамериканской системы является принцип «pro homine», который гласит: «Если в одной и той же ситуации применимы и Американская конвенция, и другой международный договор, то должно преобладать правило, наиболее благоприятное для человека. Принимая во внимание, что сама Конвенция устанавливает, что ее положения не должны иметь ограничительного воздействия на пользование правами, гарантированными другими международными документами, еще меньше смысла ссылаться на ограничения, содержащиеся в этих других международных документах, но которых нет в Конвенции, чтобы ограничить осуществление прав и свобод, которые последний признает» (стр. 11).

Таким образом, столкнувшись с двумя возможными путями принятия решения по делу, Комиссия выберет тот, который отдает предпочтение индивидуальным правам над правами государства. Если смотреть глазами Латинской Америки, Сулеймани был бы убит, а не стал бы мишенью из-за системной интеграции, а не lex specialis. Конечно, все это не сработает, если мы не примем предпосылку о том, что все серьезные нарушения jus ad bellum или, по крайней мере, все акты агрессии приводят к нарушению права на жизнь. Но, как отмечалось в моем предыдущем посте, разрешение мгновенных конфликтов посредством целенаправленных убийств само по себе представляет собой важные осложнения, и, похоже, существует мало путей выхода из этих загадок. Отказ от lex specialis кажется небольшой платой за столь необходимую нормативную ясность. Но, конечно, предстоит еще много исследований!

Источник